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Libro Hábeas Data Financiero

lunes, 4 de marzo de 2013

Fallo pérdida de chance. daño moral

Fallo: pérdida de chance. Daño moral. Valor probatorio del correo electrónico

A., C. D. vs. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Ordinario,
CNACom, Sala D, 29/08/2013
En Buenos Aires, a 29 de agosto de 2013, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "A., C. D. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 1219/2012, procedente del JUZGADO N° 11 del fuero (SECRETARIA N° 22), donde está identificada como expediente Nº 96336/2012, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:
1) La sentencia de primera instancia acogió, en forma parcial, la demanda promovida por el señor C. D. A. y, en consecuencia, condenó a Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., como responsable de haberlo informado erróneamente a la Central de Deudores del Sistema Financiero, a la supresión en ese registro de los datos personales de aquél relacionados con la utilización de la tarjeta de crédito Mastercard emitida por dicho banco, y a abonarle la suma de $ 30.000 en concepto de reparación de daño moral, con más intereses y las costas del juicio (fs. 530/539).
Contra esa decisión apelaron ambas partes (fs. 541 y 543).
El actor expresó agravios mediante el escrito de fs. 557/565, y el banco demandado con el de fs. 571/576. Cada parte resistió la procedencia de la apelación de su adversario (fs. 570/583 y 585/590).
2) El orden lógico de la exposición justifica examinar, ante todo, el primer agravio del banco demandado, que se refiere a la prueba de la antijuridicidad de su conducta, esto es, a la responsabilidad que le endilgara el actor y la sentencia recurrida.
Al respecto, creo que no merece reproche la decisión tomada en tal sentido en el fallo recurrido sobre la base, sustancialmente, de ponderar el texto del e-mail copiado a fs. 326, en cuanto a que de él resulta la admisión por el propio banco demandado del error de sistema que provocó la inclusión del actor en la Central de Deudores del Sistema Financiero.
Se trata de un e-mail que tuvo por destinataria a la doctora Graciela C. Gatto, de Equifax Veraz S.A. (dirección "ggato@veraz.com.ar) y como originante a la señora Mariana Fusco, oficial EMINENT, de la sucursal nº 64 del banco demandado (dirección "Mariana.Fusco@bancogalicia.com.ar"), y que fuera enviado con copia al actor el 7/9/2011 a las 11,24 hs.
Su texto fue el siguiente:
"... Se solicita, la baja de situación 3 del BCRA, del cliente de referencia. Ya que por error, ingresaron unos débitos automáticos a la tarjeta del cliente, que ya se habían dado de baja. El cliente, pagó la deuda, siendo un error del sistema del banco, en la baja de débitos automáticos...".
A contrario de lo pretendido en fs. 572, no es posible negar valor probatorio a tal correo electrónico.
Es que si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la Ley 25506 sobre "firma digital" (conf. CNCom. Sala A, 27/6/06, "Coop. de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/ Becerra Leguizamón, H.", L. L. 24/10/06, fallo n° 110.898), ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico (conf. CNCom. Sala D, 16/2/2007, "Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina SRL s/ ordinario"; íd. Sala D, 4/10/07, "Baires Inter Trade S.A. c/ Otro Mundo Brewing Company S.A. s/ medida precautoria"; Nieto Melgarejo, P., Derecho del Comercio Electrónico, Lima, 2005, ps. 126/127), lo cierto es que, no existe impedimento para que, en ciertos casos, igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del proceso y la sana crítica (conf. CNCom. Sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina S.A.", voto del juez Dieuzeide, reg. en LL 2010-E, p. 62, con nota de Márquez, F., Valor probatorio de los correos electrónicos; íd. Sala B, 15/3/13, "Peyronel, Miguel A. c/ Club Digital S.A. s/ ordinario"; íd. Sala F, 13/9/12, "Ketra S.R.L. c/ Omda S.A. s/ ordinario"; Gerscovich, C., Consumidores Bancarios, Buenos Aires, 2011, ps. 424/425).
Y, precisamente, el sub lite es uno de esos casos en los que resulta posible asignar valor probatorio al e-mail en cuestión, toda vez que la prueba pericial informática rendida en autos pudo establecer que él se originó en una dirección IP que responde al nombre "relay.bancogalicia.com.ar", que es el servidor que se encarga de la recepción y los envíos de correo electrónico de "bancogalicia.com.ar", cuyo dominio en NIC Argentina pertenece al banco demandado (fs. 332 y vta.).
Asimismo, el peritaje contable comprobó que la emitente Mariana Fusco se desempeña, efectivamente, como personal activo del banco demandado en la citada sucursal nº 64, y que ella era quien atendía al actor (fs. 355 vta.).
En otras palabras, se trata de un e-mail indudablemente originado en dependencias de la parte demandada, sin que desmerezca esta última constatación fáctica el hecho de que hubiera sido capturado por el perito de la casilla de correo electrónico usada por el actor. Ello es así, porque nada indica que el actor hubiera fraguado dicho e-mail incluyéndolo en su propia casilla de correo electrónico. De haber constatado el perito semejante evento, lo hubiera puesto de manifiesto en su dictamen, lo que no ocurrió. Por lo demás, el banco demandado no asistió al acto pericial a fin de controlar las operaciones técnicas realizadas, ni impugnó el peritaje una vez presentado en autos, es decir, no ejerció ninguna de las facultades que le conceden los arts. 471 y 473 del Código Procesal. Mal puede, entonces, poner ahora en tela de juicio la autenticidad del citado e-mail (art. 477 cit. Cód.).
Así las cosas, no es dudoso que la responsabilidad del banco demandado frente al actor resulta acreditada con el reconocimiento del "error del sistema" mencionado en el correo electrónico de fs. 326. Tal reconocimiento, que lo es del hecho principal que funda la demanda, tiene claramente el valor de una confesión extrajudicial que, en un juicio de daños como el de autos, obviamente perjudica al banco demandado (conf. Santos Briz, J., La responsabilidad civil, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1991, t. 2, ps. 959/960).
Más concretamente: como lo ha destacado esta Sala en un caso análogo (causa "Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", sentencia del 19/9/07), una comunicación de la indicada naturaleza, recognocitiva de un error propio con aptitud para involucrar la responsabilidad civil del banco, tiene el valor de una presunción simple favorable a la pretensión del actor (art. 425, último párrafo, del Código Procesal) que, en su caso, adquiere eficacia probatoria plena si acaso se encontrase corroborada por otras probanzas (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p.278, nº 2444; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 559, nº 465; Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, ps. 666/667).
Y esto último es lo que, justamente, puede decirse que ocurre en la especie, ya que la rectificación que fue peticionada en el citado e-mail de fs. 326 ("... baja de situación 3 del BCRA..."), guarda correlato con lo informado a fs. 298 y 307/308 por el Banco Central de la República Argentina, en el sentido de que el actor, después de haber estado calificado, sucesivamente, por dos meses en situación 2 (con riesgo potencial) y por un mes en situación 3 (con problemas) de acuerdo al Anexo I de la comunicación del BCRA "A" 2216, fue recalificado en situación 1 (normal) a partir de agosto de 2011 con relación al Banco Galicia y Buenos Aires S.A. (véase en igual sentido, lo informado a fs. 102 por Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo S.A.).
En otras palabras, el error confesado por dicho banco mediante el e-mail de fs. 326, está corroborado por la rectificación que de él se hiciera a posteriori.
Así pues, la admisión del error y la ausencia de razones apoyadas en pruebas sobre su excusabilidad, compromete la responsabilidad del banco demandado sin más (arg. 929 y 930 del Código Civil; Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-B, ps. 60/62).
Para pensar de otro modo, valga señalarlo, de nada valen las restantes alegaciones que se leen en la expresión de agravios de la entidad bancaria recurrente, cabiendo a todo evento señalar en respuesta a ellas: a) que el consentimiento que pudo haber dado el actor a los débitos, no representa en sí mismo una causa legal apta para exculpar la responsabilidad de la entidad demandada, cuando la deuda respectiva tiene origen en un error bancario cuyas consecuencias, obviamente, no pueden trasladarse al usuario de la tarjeta de crédito; b) que no puede decirse que el demandante mantuviera una deuda por consumos que justificase su inclusión en la Central de Deudores del Sistema Financiero cuando del e-mail de fs. 326 resulta que el cliente "... pagó la deuda..."; y c) que el silencio que el señor A. pudo haber guardado frente a la remisión de los resúmenes mensuales correspondientes a la liquidación por el uso de la tarjeta de crédito, nada incide en la cuestión pues dicho silencio solamente genera una presunción iuris tantum a favor de la entidad emisora, que no obsta a la prueba ulterior en juicio de que la deuda liquidada no existía (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, ps. 390/391, n° 4; Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 507; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe, 2011, t. II, p. 98).
Con el objeto de concluir esta parte del voto, cabe recordar el criterio de esta cámara según el cual las entidades bancarias no pueden dejar de cumplir con las exigencias que le son impuestas en atención al giro que desarrollan, y que por ello el descuido o desatención en que pudieran incurrir sirve de fundamento para responsabilizarlas, resultando irrelevante a tal fin que la infracción hubiese sido corregida en forma inmediata al reclamo de quienes se vieron perjudicados (conf. CNCom. Sala D, 19/12/06, causa n° 111.133/02 "Glusberg Talesnik, León David c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires"; id. Sala D, 15/12/06, causa 113.378/00, "Mabromata Daniel, Jose c/ Lloyds Bank Ltd. S.A."; íd. Sala D, 5/6/07, causa nº 124.948/01 "Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre"; íd. Sala A, 17/6/98, "Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Banco Río de la Plata S.A. y otro"). Ello es así, además, por cuanto la diligencia exigible a una entidad financiera es la de un profesional experto en su actividad, razón por la cual resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil, con el consiguiente efecto de que mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros propios de un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, ya que su condición la responsabiliza de una manera especial y le exige una organización acorde con su objeto social, para poder desarrollar idóneamente su finalidad negocial (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 353; Barbier, E., Contratación bancaria, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 565).
3) Lo expuesto y concluido en el considerando anterior, en tanto confirma la responsabilidad del banco demandado, permite avanzar en el tratamiento de los agravios que ambas partes plantearon con relación a los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama en autos.
El primero de tales agravios se refiere a lo que en la demanda se denominó "daños inmediatos" y que engloban, según lo expuesto por el actor, los que repercutieron con ese alcance en su actividad de oferta de servicios turísticos a terceros. En tal sentido, hizo referencia a los "... perjuicios causados por los potenciales pasajes aéreos y servicios hoteleros no posibles de ser contratados al cercenarme la obtención de créditos para efectuar una campaña masiva publicitaria, adquirir un vehículo para trasladar a los pasajeros al y desde el aeropuerto internacional a su hogar, mejorando de dicha manera la calidad del servicio ofrecido...", así como el haber sido "... privado de adquirir equipos de refrigeración para mi oficina..." (fs. 83 y vta.).
Este primer rubro resarcitorio fue rechazado por la sentencia recurrida por entender que, en rigor, los perjuicios precedentemente enumerados no eran más que "daños mediatos" que encuadran en la noción de pérdida de chance, cuya específica reparación es la reclamada por el actor como segundo rubro resarcitorio. Dicho de otro modo, el juez a quo entendió que los denominados "daños inmediatos" no merecían una reparación autónoma, y resolvió tratarlos conjuntamente con el reclamo por pérdida de chance (fs. 535/536).
Contra tal decisión se alzó el actor, dando ello lugar a su primer agravio (fs. 557/562).
A mi modo de ver, la queja es inadmisible.
Es que la imposibilidad de adquirir pasajes aéreos o servicios hoteleros para utilizarlos en ofertas turísticas, establecer una campaña publicitaria, adquirir un automotor o equipos de refrigeración, imputado todo ello a la pérdida del acceso al crédito bancario, no puede recibir otra caracterización en materia de resarcimiento de daños que no sea la de una pérdida de chance.
En efecto, se tiene por tal, en general, a la privación que sufre el sujeto de participar en un hecho o evento de resultado incierto aunque probable en grado serio, o la imposibilidad de entrar en una situación de la cual se habría definido la obtención o no de un beneficio (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 471). En el sub lite, concretamente, sería el daño derivado de la privación sufrida por la imposibilidad de acceder al mercado financiero que provoca la inclusión errónea en la Central de Deudores del Sistema Financiero.
No hay, pues, ningún "daño inmediato" en los perjuicios o privaciones mencionados por el actor como derivadas de esto último, sino sólo, como se dijo, una pérdida de la chance.
Por lo demás, cabe recordar que la caracterización del daño como "inmediato" (o mediato) responde a la conexión material de los sucesos, lo que es cuestión distinta de la imputación jurídica (conf. Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 131, nº 159), y se relaciona, en rigor, con la fijación de la cuantía de la reparación debida por el deudor (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 264/265, nº 237), por lo que su reclamo bajo esa denominación, nada aporta en sí mismo para definir cuál es la esencia o caracterizar jurídicamente al rubro resarcitorio aquí tratado.
El agravio, pues, no puede prosperar, sin perjuicio de que la cuestión se examine, como lo hizo el juez a quo, en la órbita de la apuntada pérdida de la chance, extremo del que se ocupa el próximo considerando.
4) Controvierte el actor en su apelación el rechazo del segundo rubro que reclamara y al que llamó "daños directos", pero que en sustancia se refiere a la pérdida de la chance.
A mi juicio, asiste razón al señor A., bien que en la medida estricta que surge de la prueba producida y de lo que explicaré seguidamente, mas no del modo genérico y conjetural pretendido en su demanda y agravios ante esta alzada.
El actor acreditó ser titular de la agencia de turismo "Metropolitan Tours" (conf. informe del Ministerio de Turismo de la Nación, fs. 377/379).
Asimismo, acreditó suficientemente que la conducta del banco demandado le generó impedimentos y/o restricciones en el acceso al mercado crediticio necesario para su desempeño profesional.
En efecto, el Banco de la Nación Argentina informó que cierta constancia obrante en sus registros fechada el 7/9/11 daba cuenta de que el actor "... se había presentado a solicitar un préstamo personal, que habría sido rechazado en la entrevista misma, atento registro de antecedentes del B.C.R.A..." (fs. 338).
Por otra parte, el Banco Ciudad de Buenos Aires informó que en 2011 el actor solicitó un préstamo por $ 50.000, pero que se le aprobó solamente por $ 25.000 "... por poseer situación desfavorable en el sistema financiero..." (fs. 384 y 391).
También acreditó, las consecuencias que la errada información crediticia tuvo en áreas concretas de su actividad.
Así, la firma "Hotel Beds" informó que la línea de crédito con la que contaba el actor se vio afectada y suspendida hacia el mes de octubre de 2011 en virtud de presentar riesgo crediticio su operatoria financiera conforme a lo informado por Equifax, siendo rehabilitada en noviembre de ese año (fs. 506, punto 6). Este último hecho es también referido por el testigo Rodolfo E. Ranzato (fs. 294, respuesta 14ª).
La traba de la operatoria comercial del actor derivada de las dificultades generadas por el banco demandado también fueron referidas por el testigo Víctor José Di Paolo (fs. 349/350, respuesta 13ª); y si bien los dichos de este testigo, al igual que el anteriormente mencionado, tuvieron por fuente los comentarios del propio actor, no cabe dudar de su sinceridad en función del cuadro de situación antes descripto (art. 456 del Código Procesal).
Súmase a lo anterior que, más allá del episodio de que tratan estas actuaciones, el actor ha demostrado tener, antes y después, un comportamiento financiero correcto y sin tachas con relación a distintas entidades y productos bancarios o financieros (véase informes de fs. 94, 97, 283, 353, 397 y 507).
Todo conduce, pues, como se anticipó, a admitir el agravio de que se trata por encontrarse suficientemente acreditado que fue afectado el derecho del actor al crédito, es decir, que ha perdido o visto disminuida la chance o expectativa de disponer de él para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/13, "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario"; íd. Sala E, 21/9/07, "Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario"). Es de observar, no obstante, que quedaron sin acreditación específica hechos tales como la intención de adquirir un automotor o equipos de aire acondicionado; y, asimismo, que si bien fue demostrado que el actor difunde su negocio a través de la publicidad por medios incluso gráficos (fs. 349, respuesta 8ª), no se probó especialmente que la situación planteada con el banco demandado hubiera conducido efectivamente a una imposibilidad en ese particular terreno. Estas omisiones probatorias impiden, desde luego, ponderar los hechos involucrados en el marco del resarcimiento de que se trata.
Ahora bien, la indemnización por pérdida de chance a cuyo otorgamiento conduce la prueba precedentemente reseñada, no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom. Sala D, 15/12/06, "Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario"; íd. Sala B, 7/2/89,"Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario", L. L. 1989-D-288). Desde esta perspectiva, no puede compartirse la decisión del juez a quo consistente en desestimar la pérdida de chance en función de haberse probado pericialmente que el actor incrementó sus operaciones entre mayo y noviembre de 2010, es decir, incrementó sus ganancias (fs. 536 vta.). Es que lo anterior solamente demuestra que no tuvo un lucro cesante, pero no que no sufriera una pérdida de chance. Entenderlo de otro modo es, sencillamente, confundir ambos conceptos, pues el lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar del patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales el titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni (conf. Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, p. 48, n° 19).
Pues bien, en casos como el de autos en que no se rindió una prueba directa sobre la cuantía de la chance perdida, su fijación debe hacerse prudencialmente, según lo previsto por el art. 165 del Código Procesal, tal como lo consiente el propio actor (CNCom. Sala E, 21/9/07, "Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario").
Esa norma, lo destaco, coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto sin específica prueba sobre él, será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria, en el sentido de que el legislador remite al arbitrio del juez (arg. art. 660, in fine, del Código Civil). Ocurre, sin embargo, que a la ley le resulta inaceptable que una persona dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto del monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente. Pero en tal hipótesis el juez debe actuar con suma prudencia, de modo de no convertir la indemnización en lucro (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales - análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3, p. 504 y precedente de esta Sala allí citado).
Teniendo ello en cuenta, así como las dificultades y/o restricciones concretas sufridas por el actor -según surge de la prueba- en punto al acceso al financiamiento bancario y mantenimiento de líneas de crédito que tenía con terceros, todo ello relacionándolo con la idea de una alta probabilidad de que esos perjuicios no hubieran surgido de no haber existido el error imputable a la parte demandada habida cuenta de la irreprochable conducta financiera y crediticia que aquél ha acreditado en autos, me llevan a la convicción de que es justo resarcir la pérdida de la chance con la suma de $ 20.000 (art. 165 del Código Procesal).
5) El tercer rubro resarcitorio reclamado en la demanda se refiere al "menoscabo de la imagen comercial frente a clientes y terceros" (fs. 85).
El juez de primera instancia negó que se tratara de la situación prevista por el art. 31 de la Ley 11723 e interpretó que lo reclamado parecía más bien referirse al daño sufrido por el actor en su honor, razón por la cual no correspondía su reparación autónoma del daño moral, procediendo por ende su rechazo (fs. 537 y vta.).
Contra ese aspecto del fallo también apela el actor, estimando procedente el resarcimiento autónomo del rubro, el cual entiende vinculado a las pérdidas experimentadas a causa de la merma de clientes, desconfianza suscitada en ellos, rispideces y roces personales en el mercado, etc.
Como lo he explicado en anterior oportunidad (mi voto en la causa "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario", sentencia del 4/2/13), en la legislación vigente, el daño a la imagen está vinculado con un perjuicio específico derivado de una situación de hecho que no es la invocada por el demandante. En efecto, el denominado daño a la imagen está relacionado, técnicamente, con la violación a la prohibición establecida por el art. 31 de la Ley 11723, esto es, con la publicación de la fotografía o retrato de una persona, con fines comerciales y sin debida autorización de ella o de sus herederos, contexto fáctico que claramente no es el de autos (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 140/141; Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 336/341, n° 104; Emery, M., Propiedad Intelectual - Ley 11723 comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales, Buenos Aires, 1999, p. 169 y ss.; esta Sala D, causa "Martínez, Raúl Andrés c/ Nexo Asociación Civil y otros", sentencia del 10/12/08).
Dicho daño a la imagen no da lugar a un resarcimiento autónomo (tal lo que pretendió el actor en su demanda), sino que puede dar lugar, según sea el caso, a una indemnización del daño moral si solo ha tenido repercusión extrapatrimonial, como igualmente a la reparación del daño material si ha impactado en el patrimonio del sujeto, aplicándose a una u otra hipótesis, obviamente, pautas valorativas diversas (conf. Rivera, J. y Rodríguez Burmester, G., Indemnización del daño moral y del daño material por afectación al derecho a la imagen, ED, t. 162, p. 285).
Y no da lugar a un resarcimiento autónomo porque, como lo ha explicado la doctrina, nuestro Código Civil ha receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (conf. Trigo Represas, F., y López Mesa, M., ob. cit., t. I, ps. 502/503).
En el sub lite, es de observar que si bien el resarcimiento aquí considerado fue reclamado en la demanda de manera separada a la reparación del daño moral (véase liquidación de fs. 85 vta.), ni en tal escrito introductorio, ni en su memorial de agravios, el actor pudo establecer una diferencia nítida entre uno y otro. Por el contrario, sus propias palabras delatan que lo reclamado por él no se distingue del daño moral. En efecto, a fs. 85 expresó con relación al rubro que era "... asimilable a lo que en las personas físicas pudiera catalogarse como daño moral..."; a fs. 563 vta. dijo "... lo que me provoco daño moral..."; y a fs. 564 refirió a "... una angustia que debe ser indemnizada...", así como a una "... lesión a mi honor comercial...", referencias estas últimas vinculadas a aspectos propios del referido perjuicio extrapatrimonial.
Tan evidente es la ambigüedad y/o confusión del actor en este punto que al culminar la exposición de su tercer agravio dijo que "... Si bien el a quo ha reconocido la existencia de dicho menoscabo correspondía que me fuera reconocido el daño moral reclamado, lo cual solicito a V.E. proceda a revocar haciendo lugar al mismo..." (fs. 564 vta.), sin advertir que la sentencia de primera instancia concedió efectiva y expresamente la reparación de ese daño, fijándola en $ 30.000.
Por lo expuesto, el agravio no puede prosperar.
6) El segundo agravio de la parte demandada se refiere, precisamente, a la admisión del daño moral por considerar que en la especie no fue reclamado o es inexistente.
A contrario de lo pretendido por esta recurrente, la lectura de la demanda muestra que el daño moral fue concretamente reclamado por el actor, justipreciándolo en la suma de $ 15.000 (fs. 85 vta.). De tal suerte, la afirmación de que el demandante "... Nunca reclamó daño moral...", no es consistente con las constancias de la causa, por lo que mal puede invocar el banco demandado afectación a su derecho de defensa (fs. 573 vta.).
Tampoco se trató el caso de autos del reclamo del daño moral de una persona de existencia ideal. Diversamente de lo expuesto por el banco demandado en su expresión de agravios, la demanda no fue propuesta por ninguna sociedad comercial sino que fue iniciada por el actor como persona física, bien que invocando el ejercicio de su actividad profesional bajo la designación "Metropolitan Tours", lo que es muy distinto a que lo haya hecho una persona jurídica societaria (art. 27 de la Ley 22362).
Aclarado lo anterior, debe recordarse que la jurisprudencia uniforme de esta cámara de apelaciones ha entendido que la sola realización del hecho dañoso en situaciones como la de autos lleva a presumir la existencia de la lesión moral en los damnificados, quedando a cargo de la demandada la carga de destruir esa presunción mediante prueba en contrario (CNCom, Sala E, 27/9/01, "Domínguez, raúl A. c/ ABN AMRO Bank NV. Sucursal Argentina"; íd. 22/10/04, "Rodríguez Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo s/ incidente de apelación"). En efecto, el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (CNCom. sala C, 24/8/04, "Nacarato c/ Banco Itaú"). En otras palabras, el perjuicio extrapatrimonial surge in re ipsa (CNCom, Sala B, 12/9/02, "Dererian").
Precisado ello, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde rechazar el agravio sin más.
7) El tercer y último agravio del banco demandado se refiere a la cuantía aceptada para reparar el daño moral.
Observa el recurrente, ante todo, que al haber el juez a quo concedido un resarcimiento de $ 30.000 excedió lo reclamado en la demanda, que fue solamente $ 15.000. Aduce que se ha violentado el principio procesal de congruencia.
La queja es improcedente pues el actor sujetó su pretensión económica a la fórmula "... o lo que en más o en menos se desprenda de la prueba a producirse en autos..." (fs. 79, cap. I). En este caso, en efecto, no es lesiva de garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1986, t. II-C, p. 81; Palacio, L., ob. cit., t. V, p. 434; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 459, n° 1052, texto y nota n° 207).
De modo subsidiario a lo anterior, el banco demandado también se agravia de la cuantía otorgada por considerarla excesiva.
No coincido con esta última apreciación, pues aun teniendo en cuenta la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, el lapso en que el actor estuvo desfavorablemente informado, así como que sufrió claras, concretas y comprobadas restricciones en el acceso al crédito, lo que lógicamente debió impactar negativamente en su ánimo y consideración, estimo razonable y ajustada la indemnización determinada en la instancia anterior (art. 165 del Código Procesal).
8) El cuarto agravio del actor, último que plantea ante esta alzada, se refiere al curso de los intereses de la indemnización del daño moral, que el juez a quo mandó pagar a partir de la notificación de la sentencia (fs. 539 y 564 vta./565).
La queja es admisible pues conforme con la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 16.12.58 in re "Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes" (reiteradamente aplicada por esta Sala), los intereses deben correr desde el día en que se produjo el perjuicio, lo que en la especie cabe entender ocurrió cuando el señor A. supo el día 7/9/11 que el Banco de la Nación Argentina le rechazaba un préstamo por estar registrado negativamente en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina (fs. 338).
9) La admisión por este voto del resarcimiento de la pérdida de la chance obliga a definir el curso de los intereses correspondientes a este concepto.
Al respecto, es criterio aceptado que los réditos reconocidos sobre el rubro pérdida de chance son adeudados desde el momento de la producción del perjuicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/13, "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario"; íd. Sala A, 30/12/10, "Lagorio, Gustavo Adrián c/ Ford Credit Cía. Financiera s/ ordinario", y sus citas de la misma Sala A, 17/10/06, "Cairoli, Ricardo Raúl c/ Clínica de la Esperanza s/ ordinario", así como de la CNCiv, Sala G, 31/7/91, "Orell Yungosa de Picallo, Maria T. c/ Nencini, Alberto y otros; CNCiv. Sala E, 13/6/02, "López, Beatriz Isabel c/ Hospital Británico de Buenos Aires"; etc.).
Por ello, corresponderá ordenar que se liquiden a partir del 30/5/2011 en que el actor fue incorporado al Centro de Deudores del Sistema Financiero (fs. 298).
10) En cuanto a las costas de alzada, juzgo que deben correr del siguiente modo: a) en el recurso del actor, por su orden en atención al progreso parcial de sus agravios (art. 71 del Código Procesal); b) en el recurso del banco demandado, a su cargo por haber resultado íntegramente vencido (art. 68, cit. Cód.).
11) Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decidió, revocándosela exclusivamente en lo que decidiera sobre el rubro pérdida de la chance, el cual queda admitido con los alcances que resultan de los considerandos 4° y 9°, así como en lo referente al curso de los intereses correspondientes al daño moral con el alcance explicitado en el considerando 8°. Las costas de alzada deben correr del modo indicado en el considerando 10.
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decidió, revocándosela exclusivamente en lo que decidiera sobre el rubro pérdida de la chance, el cual queda admitido con los alcances que resultan de los considerandos 4° y 9°, así como en lo referente al curso de los intereses correspondientes al daño moral con el alcance explicitado en el considerando 8°.
(b) Imponer las costas de alzada del siguiente modo: a) en el recurso del actor, por su orden en atención al progreso parcial de sus agravios (art. 71 del Código Procesal); b) en el recurso del banco demandado, a su cargo por haber resultado íntegramente vencido (art. 68, cit. Cód.).
(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia.