Dictamen del Centro de Protección de Datos Personales

Publicar fotos de terceras personas en internet, sin su consentimiento, vulnera la Ley de Protección de los Datos Personales Mariana Carbajal Página 12 ¿Puede una persona sacar fotos de mujeres que andan por la vía pública y subirlas a un blog, Facebook y otras redes sociales sin pedirles su autorización? Este es el eje de la polémica que rodea al proyecto “Chicas Bondi-Sin pose y sin permiso”, un espacio en la web donde se cuelgan fotografías de mujeres jóvenes que circulan en colectivos de diversas líneas de la Ciudad de Buenos Aires. La iniciativa, que surgió hace un año, no tiene un responsable visible. El fotógrafo –si es que es uno solo– cuyo nombre no figura en la página web. Activistas contra el acoso callejero se manifestaron en contra. La discusión llegó a la Defensoría del Pueblo porteña. El Centro de Protección de Datos Personales (CPDP) acaba de emitir un dictamen, en el que advierte sobre la vulneración de la privacidad de las jóvenes fotografiadas, y considera que “esta invasión a la privacidad debe cesar”. Además, señala que el proyecto incurre en “violencia simbólica” al reproducir “una concepción estereotipada de la mujer que corresponde revertir”. “Nuestra intención es tratar de advertir sobre estas tendencias al exhibicionismo trasgresor a la voluntad de las personas. No es de desdeñar, por otra parte, que sean tomados sujetos femeninos. Se está vulnerando la Ley nacional de Protección de Datos Personales, en tanto que hay una apropiación de la imagen del otro, sin su consentimiento”, explicó a Página/12 Eduardo Peduto, director del Centro de Protección de Datos Personales de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad. El organismo inició en agosto una actuación de oficio. El anónimo fotógrafo escribió en noviembre en su blog y en Facebook que dejaría de subir fotografías. Sin embargo, no cumplió. En FB hay alrededor de medio millar. La última, subida el 15 de marzo. Retrata chicas lindas. En musculosa, con blazer, el hombro al aire, remera, leyendo, escuchando música con auriculares, con la mirada perdida, sentadas, de pie, siempre en colectivo. Las líneas que frecuenta son la 39, 140, 108, 67, 15, 106, 93 y 60, entre otras. Inti Tidball-Bin, coordinadora regional de Atrévete! Buenos Aires Hollaback, una organización internacional que trabaja para generar conciencia en torno del acoso callejero, rechaza la propuesta de “Chicas Bondi”. “Para nosotras es una forma más de acoso. Termina siendo otra forma de violencia hacia las mujeres. Pensá que vas caminando por la calle y te pueden sacar una foto sin que sepas, violando tu derecho personalísimo a la propia imagen. Resulta que salgo del ámbito privado, de mi casa, y se viola mi intimidad, con la idea de que es divertido o resulta un halago que me fotografíen”, señaló a este diario. El fotógrafo anónimo dice que si una joven le pide que la saque del blog o de FB, él acepta. Y lo defiende como un proyecto artístico. “Chicas Bondi-Sin pose y sin permiso” se autodefine como “un punto de vista alternativo sobre la mujer, punto de vista que plantea inquietudes y críticas, tanto a nivel personal como de la sociedad en general. No tiene ni sugiere ninguna motivación o finalidad sexual ni comercial”, según se puede leer en el blog y en FB. En el perfil de Facebook tiene casi 49 mil clicks en “me gusta”. Las fotos también fueron colgadas a la red “Instagram”, donde figuran más de quinientas y tres mil seguidores. En julio de 2012, el autor realizó una exposición en la Galería de Arte Espacio Estudio, ubicada en la avenida Santa Fe 1284 de la ciudad de Buenos Aires, donde se mostraron algunas de las fotografías robadas a sus modelos. En febrero hubo otra en la agencia La Comunidad, en Palestina 1174. En el dictamen que acaba de emitir el CPDP de la Defensoría del Pueblo se explica que el principal objeto de discusión en el caso consiste en “la inexistencia de consentimiento de las mujeres titulares de la imagen, y por ende la imposibilidad de éstas de controlar y/o decidir su posterior difusión”. “En el caso –dice el expediente– se presentan dos elementos centrales: la falta de conformidad de las titulares de los datos, ya que son fotografiadas por sorpresa y su posterior difusión en la web vía Instagram, Facebook, o el blog con fácil accesibilidad para terceros.” El dictamen de la Defensoría del Pueblo concluye que “no hay dudas de que el caso analizado afecta la intimidad personal según lo previsto en la normativa respectiva, antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, porque además las fotografías son de personas perfectamente ‘identificables’”. A la vez, destaca que “no es casual que todas las fotografiadas sean mujeres jóvenes que responden a los patrones dominantes de belleza. En esta línea, la captura de las imágenes de estas jóvenes sin su consentimiento es un tipo de violencia simbólica según los términos de la legislación vigente”, de protección integral contra la violencia hacia las mujeres en todos los ámbitos de sus relaciones interpersonales. “Proyectos como el descripto ubican a la mujer en un lugar de inacción, de falta de decisión y pareciera volverlas ‘disponibles’ por el solo hecho de circular en el espacio público, cuando ello no debiera ser así”, advierte el CPDP. Más adelante, el dictamen aborda la tensión entre el derecho a la libertad de expresión y la protección de la privacidad: “Resulta habitual que toda la información subida a la red sea defendida en el marco del derecho a la libertad de expresión y en esa línea se apoye una Internet libre de regulación. Sin embargo este organismo considera que ello debe sopesarse con la protección a la privacidad”. Finalmente, el organismo propone poner en conocimiento de la resolución al interventor de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), Antonio Eduardo Sicaro. Y a la defensora del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, Cynthia Ottaviano, en virtud de que también es usual que se muestren imágenes de mujeres sin su consentimiento en la pantalla de televisión, como los típicos paneos de colas en las playas, en las coberturas de verano. http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-217048-2013-04-01.html

Fallo pérdida de chance. daño moral

Fallo: pérdida de chance. Daño moral. Valor probatorio del correo electrónico

A., C. D. vs. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Ordinario,

CNACom, Sala D, 29/08/2013

En Buenos Aires, a 29 de agosto de 2013, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "A., C. D. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 1219/2012, procedente del JUZGADO N° 11 del fuero (SECRETARIA N° 22), donde está identificada como expediente Nº 96336/2012, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1) La sentencia de primera instancia acogió, en forma parcial, la demanda promovida por el señor C. D. A. y, en consecuencia, condenó a Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., como responsable de haberlo informado erróneamente a la Central de Deudores del Sistema Financiero, a la supresión en ese registro de los datos personales de aquél relacionados con la utilización de la tarjeta de crédito Mastercard emitida por dicho banco, y a abonarle la suma de $ 30.000 en concepto de reparación de daño moral, con más intereses y las costas del juicio (fs. 530/539).

Contra esa decisión apelaron ambas partes (fs. 541 y 543).

El actor expresó agravios mediante el escrito de fs. 557/565, y el banco demandado con el de fs. 571/576. Cada parte resistió la procedencia de la apelación de su adversario (fs. 570/583 y 585/590).

2) El orden lógico de la exposición justifica examinar, ante todo, el primer agravio del banco demandado, que se refiere a la prueba de la antijuridicidad de su conducta, esto es, a la responsabilidad que le endilgara el actor y la sentencia recurrida.

Al respecto, creo que no merece reproche la decisión tomada en tal sentido en el fallo recurrido sobre la base, sustancialmente, de ponderar el texto del e-mail copiado a fs. 326, en cuanto a que de él resulta la admisión por el propio banco demandado del error de sistema que provocó la inclusión del actor en la Central de Deudores del Sistema Financiero.

Se trata de un e-mail que tuvo por destinataria a la doctora Graciela C. Gatto, de Equifax Veraz S.A. (dirección "ggato@veraz.com.ar) y como originante a la señora Mariana Fusco, oficial EMINENT, de la sucursal nº 64 del banco demandado (dirección "Mariana.Fusco@bancogalicia.com.ar"), y que fuera enviado con copia al actor el 7/9/2011 a las 11,24 hs.

Su texto fue el siguiente:

"... Se solicita, la baja de situación 3 del BCRA, del cliente de referencia. Ya que por error, ingresaron unos débitos automáticos a la tarjeta del cliente, que ya se habían dado de baja. El cliente, pagó la deuda, siendo un error del sistema del banco, en la baja de débitos automáticos...".

A contrario de lo pretendido en fs. 572, no es posible negar valor probatorio a tal correo electrónico.

Es que si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la Ley 25506 sobre "firma digital" (conf. CNCom. Sala A, 27/6/06, "Coop. de Viv. Créd. y Cons. Fiduciaria Ltda. c/ Becerra Leguizamón, H.", L. L. 24/10/06, fallo n° 110.898), ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado documento electrónico (conf. CNCom. Sala D, 16/2/2007, "Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina SRL s/ ordinario"; íd. Sala D, 4/10/07, "Baires Inter Trade S.A. c/ Otro Mundo Brewing Company S.A. s/ medida precautoria"; Nieto Melgarejo, P., Derecho del Comercio Electrónico, Lima, 2005, ps. 126/127), lo cierto es que, no existe impedimento para que, en ciertos casos, igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del proceso y la sana crítica (conf. CNCom. Sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina S.A.", voto del juez Dieuzeide, reg. en LL 2010-E, p. 62, con nota de Márquez, F., Valor probatorio de los correos electrónicos; íd. Sala B, 15/3/13, "Peyronel, Miguel A. c/ Club Digital S.A. s/ ordinario"; íd. Sala F, 13/9/12, "Ketra S.R.L. c/ Omda S.A. s/ ordinario"; Gerscovich, C., Consumidores Bancarios, Buenos Aires, 2011, ps. 424/425).

Y, precisamente, el sub lite es uno de esos casos en los que resulta posible asignar valor probatorio al e-mail en cuestión, toda vez que la prueba pericial informática rendida en autos pudo establecer que él se originó en una dirección IP que responde al nombre "relay.bancogalicia.com.ar", que es el servidor que se encarga de la recepción y los envíos de correo electrónico de "bancogalicia.com.ar", cuyo dominio en NIC Argentina pertenece al banco demandado (fs. 332 y vta.).

Asimismo, el peritaje contable comprobó que la emitente Mariana Fusco se desempeña, efectivamente, como personal activo del banco demandado en la citada sucursal nº 64, y que ella era quien atendía al actor (fs. 355 vta.).

En otras palabras, se trata de un e-mail indudablemente originado en dependencias de la parte demandada, sin que desmerezca esta última constatación fáctica el hecho de que hubiera sido capturado por el perito de la casilla de correo electrónico usada por el actor. Ello es así, porque nada indica que el actor hubiera fraguado dicho e-mail incluyéndolo en su propia casilla de correo electrónico. De haber constatado el perito semejante evento, lo hubiera puesto de manifiesto en su dictamen, lo que no ocurrió. Por lo demás, el banco demandado no asistió al acto pericial a fin de controlar las operaciones técnicas realizadas, ni impugnó el peritaje una vez presentado en autos, es decir, no ejerció ninguna de las facultades que le conceden los arts. 471 y 473 del Código Procesal. Mal puede, entonces, poner ahora en tela de juicio la autenticidad del citado e-mail (art. 477 cit. Cód.).

Así las cosas, no es dudoso que la responsabilidad del banco demandado frente al actor resulta acreditada con el reconocimiento del "error del sistema" mencionado en el correo electrónico de fs. 326. Tal reconocimiento, que lo es del hecho principal que funda la demanda, tiene claramente el valor de una confesión extrajudicial que, en un juicio de daños como el de autos, obviamente perjudica al banco demandado (conf. Santos Briz, J., La responsabilidad civil, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1991, t. 2, ps. 959/960).

Más concretamente: como lo ha destacado esta Sala en un caso análogo (causa "Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", sentencia del 19/9/07), una comunicación de la indicada naturaleza, recognocitiva de un error propio con aptitud para involucrar la responsabilidad civil del banco, tiene el valor de una presunción simple favorable a la pretensión del actor (art. 425, último párrafo, del Código Procesal) que, en su caso, adquiere eficacia probatoria plena si acaso se encontrase corroborada por otras probanzas (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p.278, nº 2444; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 559, nº 465; Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, ps. 666/667).

Y esto último es lo que, justamente, puede decirse que ocurre en la especie, ya que la rectificación que fue peticionada en el citado e-mail de fs. 326 ("... baja de situación 3 del BCRA..."), guarda correlato con lo informado a fs. 298 y 307/308 por el Banco Central de la República Argentina, en el sentido de que el actor, después de haber estado calificado, sucesivamente, por dos meses en situación 2 (con riesgo potencial) y por un mes en situación 3 (con problemas) de acuerdo al Anexo I de la comunicación del BCRA "A" 2216, fue recalificado en situación 1 (normal) a partir de agosto de 2011 con relación al Banco Galicia y Buenos Aires S.A. (véase en igual sentido, lo informado a fs. 102 por Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo S.A.).

En otras palabras, el error confesado por dicho banco mediante el e-mail de fs. 326, está corroborado por la rectificación que de él se hiciera a posteriori.

Así pues, la admisión del error y la ausencia de razones apoyadas en pruebas sobre su excusabilidad, compromete la responsabilidad del banco demandado sin más (arg. 929 y 930 del Código Civil; Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-B, ps. 60/62).

Para pensar de otro modo, valga señalarlo, de nada valen las restantes alegaciones que se leen en la expresión de agravios de la entidad bancaria recurrente, cabiendo a todo evento señalar en respuesta a ellas: a) que el consentimiento que pudo haber dado el actor a los débitos, no representa en sí mismo una causa legal apta para exculpar la responsabilidad de la entidad demandada, cuando la deuda respectiva tiene origen en un error bancario cuyas consecuencias, obviamente, no pueden trasladarse al usuario de la tarjeta de crédito; b) que no puede decirse que el demandante mantuviera una deuda por consumos que justificase su inclusión en la Central de Deudores del Sistema Financiero cuando del e-mail de fs. 326 resulta que el cliente "... pagó la deuda..."; y c) que el silencio que el señor A. pudo haber guardado frente a la remisión de los resúmenes mensuales correspondientes a la liquidación por el uso de la tarjeta de crédito, nada incide en la cuestión pues dicho silencio solamente genera una presunción iuris tantum a favor de la entidad emisora, que no obsta a la prueba ulterior en juicio de que la deuda liquidada no existía (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, ps. 390/391, n° 4; Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 507; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe, 2011, t. II, p. 98).

Con el objeto de concluir esta parte del voto, cabe recordar el criterio de esta cámara según el cual las entidades bancarias no pueden dejar de cumplir con las exigencias que le son impuestas en atención al giro que desarrollan, y que por ello el descuido o desatención en que pudieran incurrir sirve de fundamento para responsabilizarlas, resultando irrelevante a tal fin que la infracción hubiese sido corregida en forma inmediata al reclamo de quienes se vieron perjudicados (conf. CNCom. Sala D, 19/12/06, causa n° 111.133/02 "Glusberg Talesnik, León David c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires"; id. Sala D, 15/12/06, causa 113.378/00, "Mabromata Daniel, Jose c/ Lloyds Bank Ltd. S.A."; íd. Sala D, 5/6/07, causa nº 124.948/01 "Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre"; íd. Sala A, 17/6/98, "Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Banco Río de la Plata S.A. y otro"). Ello es así, además, por cuanto la diligencia exigible a una entidad financiera es la de un profesional experto en su actividad, razón por la cual resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil, con el consiguiente efecto de que mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros propios de un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, ya que su condición la responsabiliza de una manera especial y le exige una organización acorde con su objeto social, para poder desarrollar idóneamente su finalidad negocial (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 353; Barbier, E., Contratación bancaria, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 565).

3) Lo expuesto y concluido en el considerando anterior, en tanto confirma la responsabilidad del banco demandado, permite avanzar en el tratamiento de los agravios que ambas partes plantearon con relación a los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama en autos.

El primero de tales agravios se refiere a lo que en la demanda se denominó "daños inmediatos" y que engloban, según lo expuesto por el actor, los que repercutieron con ese alcance en su actividad de oferta de servicios turísticos a terceros. En tal sentido, hizo referencia a los "... perjuicios causados por los potenciales pasajes aéreos y servicios hoteleros no posibles de ser contratados al cercenarme la obtención de créditos para efectuar una campaña masiva publicitaria, adquirir un vehículo para trasladar a los pasajeros al y desde el aeropuerto internacional a su hogar, mejorando de dicha manera la calidad del servicio ofrecido...", así como el haber sido "... privado de adquirir equipos de refrigeración para mi oficina..." (fs. 83 y vta.).

Este primer rubro resarcitorio fue rechazado por la sentencia recurrida por entender que, en rigor, los perjuicios precedentemente enumerados no eran más que "daños mediatos" que encuadran en la noción de pérdida de chance, cuya específica reparación es la reclamada por el actor como segundo rubro resarcitorio. Dicho de otro modo, el juez a quo entendió que los denominados "daños inmediatos" no merecían una reparación autónoma, y resolvió tratarlos conjuntamente con el reclamo por pérdida de chance (fs. 535/536).

Contra tal decisión se alzó el actor, dando ello lugar a su primer agravio (fs. 557/562).

A mi modo de ver, la queja es inadmisible.

Es que la imposibilidad de adquirir pasajes aéreos o servicios hoteleros para utilizarlos en ofertas turísticas, establecer una campaña publicitaria, adquirir un automotor o equipos de refrigeración, imputado todo ello a la pérdida del acceso al crédito bancario, no puede recibir otra caracterización en materia de resarcimiento de daños que no sea la de una pérdida de chance.

En efecto, se tiene por tal, en general, a la privación que sufre el sujeto de participar en un hecho o evento de resultado incierto aunque probable en grado serio, o la imposibilidad de entrar en una situación de la cual se habría definido la obtención o no de un beneficio (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 471). En el sub lite, concretamente, sería el daño derivado de la privación sufrida por la imposibilidad de acceder al mercado financiero que provoca la inclusión errónea en la Central de Deudores del Sistema Financiero.

No hay, pues, ningún "daño inmediato" en los perjuicios o privaciones mencionados por el actor como derivadas de esto último, sino sólo, como se dijo, una pérdida de la chance.

Por lo demás, cabe recordar que la caracterización del daño como "inmediato" (o mediato) responde a la conexión material de los sucesos, lo que es cuestión distinta de la imputación jurídica (conf. Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 131, nº 159), y se relaciona, en rigor, con la fijación de la cuantía de la reparación debida por el deudor (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 264/265, nº 237), por lo que su reclamo bajo esa denominación, nada aporta en sí mismo para definir cuál es la esencia o caracterizar jurídicamente al rubro resarcitorio aquí tratado.

El agravio, pues, no puede prosperar, sin perjuicio de que la cuestión se examine, como lo hizo el juez a quo, en la órbita de la apuntada pérdida de la chance, extremo del que se ocupa el próximo considerando.

4) Controvierte el actor en su apelación el rechazo del segundo rubro que reclamara y al que llamó "daños directos", pero que en sustancia se refiere a la pérdida de la chance.

A mi juicio, asiste razón al señor A., bien que en la medida estricta que surge de la prueba producida y de lo que explicaré seguidamente, mas no del modo genérico y conjetural pretendido en su demanda y agravios ante esta alzada.

El actor acreditó ser titular de la agencia de turismo "Metropolitan Tours" (conf. informe del Ministerio de Turismo de la Nación, fs. 377/379).

Asimismo, acreditó suficientemente que la conducta del banco demandado le generó impedimentos y/o restricciones en el acceso al mercado crediticio necesario para su desempeño profesional.

En efecto, el Banco de la Nación Argentina informó que cierta constancia obrante en sus registros fechada el 7/9/11 daba cuenta de que el actor "... se había presentado a solicitar un préstamo personal, que habría sido rechazado en la entrevista misma, atento registro de antecedentes del B.C.R.A..." (fs. 338).

Por otra parte, el Banco Ciudad de Buenos Aires informó que en 2011 el actor solicitó un préstamo por $ 50.000, pero que se le aprobó solamente por $ 25.000 "... por poseer situación desfavorable en el sistema financiero..." (fs. 384 y 391).

También acreditó, las consecuencias que la errada información crediticia tuvo en áreas concretas de su actividad.

Así, la firma "Hotel Beds" informó que la línea de crédito con la que contaba el actor se vio afectada y suspendida hacia el mes de octubre de 2011 en virtud de presentar riesgo crediticio su operatoria financiera conforme a lo informado por Equifax, siendo rehabilitada en noviembre de ese año (fs. 506, punto 6). Este último hecho es también referido por el testigo Rodolfo E. Ranzato (fs. 294, respuesta 14ª).

La traba de la operatoria comercial del actor derivada de las dificultades generadas por el banco demandado también fueron referidas por el testigo Víctor José Di Paolo (fs. 349/350, respuesta 13ª); y si bien los dichos de este testigo, al igual que el anteriormente mencionado, tuvieron por fuente los comentarios del propio actor, no cabe dudar de su sinceridad en función del cuadro de situación antes descripto (art. 456 del Código Procesal).

Súmase a lo anterior que, más allá del episodio de que tratan estas actuaciones, el actor ha demostrado tener, antes y después, un comportamiento financiero correcto y sin tachas con relación a distintas entidades y productos bancarios o financieros (véase informes de fs. 94, 97, 283, 353, 397 y 507).

Todo conduce, pues, como se anticipó, a admitir el agravio de que se trata por encontrarse suficientemente acreditado que fue afectado el derecho del actor al crédito, es decir, que ha perdido o visto disminuida la chance o expectativa de disponer de él para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/13, "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario"; íd. Sala E, 21/9/07, "Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario"). Es de observar, no obstante, que quedaron sin acreditación específica hechos tales como la intención de adquirir un automotor o equipos de aire acondicionado; y, asimismo, que si bien fue demostrado que el actor difunde su negocio a través de la publicidad por medios incluso gráficos (fs. 349, respuesta 8ª), no se probó especialmente que la situación planteada con el banco demandado hubiera conducido efectivamente a una imposibilidad en ese particular terreno. Estas omisiones probatorias impiden, desde luego, ponderar los hechos involucrados en el marco del resarcimiento de que se trata.

Ahora bien, la indemnización por pérdida de chance a cuyo otorgamiento conduce la prueba precedentemente reseñada, no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom. Sala D, 15/12/06, "Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario"; íd. Sala B, 7/2/89,"Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario", L. L. 1989-D-288). Desde esta perspectiva, no puede compartirse la decisión del juez a quo consistente en desestimar la pérdida de chance en función de haberse probado pericialmente que el actor incrementó sus operaciones entre mayo y noviembre de 2010, es decir, incrementó sus ganancias (fs. 536 vta.). Es que lo anterior solamente demuestra que no tuvo un lucro cesante, pero no que no sufriera una pérdida de chance. Entenderlo de otro modo es, sencillamente, confundir ambos conceptos, pues el lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar del patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales el titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni (conf. Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, p. 48, n° 19).

Pues bien, en casos como el de autos en que no se rindió una prueba directa sobre la cuantía de la chance perdida, su fijación debe hacerse prudencialmente, según lo previsto por el art. 165 del Código Procesal, tal como lo consiente el propio actor (CNCom. Sala E, 21/9/07, "Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario").

Esa norma, lo destaco, coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto sin específica prueba sobre él, será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria, en el sentido de que el legislador remite al arbitrio del juez (arg. art. 660, in fine, del Código Civil). Ocurre, sin embargo, que a la ley le resulta inaceptable que una persona dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto del monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente. Pero en tal hipótesis el juez debe actuar con suma prudencia, de modo de no convertir la indemnización en lucro (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales - análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3, p. 504 y precedente de esta Sala allí citado).

Teniendo ello en cuenta, así como las dificultades y/o restricciones concretas sufridas por el actor -según surge de la prueba- en punto al acceso al financiamiento bancario y mantenimiento de líneas de crédito que tenía con terceros, todo ello relacionándolo con la idea de una alta probabilidad de que esos perjuicios no hubieran surgido de no haber existido el error imputable a la parte demandada habida cuenta de la irreprochable conducta financiera y crediticia que aquél ha acreditado en autos, me llevan a la convicción de que es justo resarcir la pérdida de la chance con la suma de $ 20.000 (art. 165 del Código Procesal).

5) El tercer rubro resarcitorio reclamado en la demanda se refiere al "menoscabo de la imagen comercial frente a clientes y terceros" (fs. 85).

El juez de primera instancia negó que se tratara de la situación prevista por el art. 31 de la Ley 11723 e interpretó que lo reclamado parecía más bien referirse al daño sufrido por el actor en su honor, razón por la cual no correspondía su reparación autónoma del daño moral, procediendo por ende su rechazo (fs. 537 y vta.).

Contra ese aspecto del fallo también apela el actor, estimando procedente el resarcimiento autónomo del rubro, el cual entiende vinculado a las pérdidas experimentadas a causa de la merma de clientes, desconfianza suscitada en ellos, rispideces y roces personales en el mercado, etc.

Como lo he explicado en anterior oportunidad (mi voto en la causa "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario", sentencia del 4/2/13), en la legislación vigente, el daño a la imagen está vinculado con un perjuicio específico derivado de una situación de hecho que no es la invocada por el demandante. En efecto, el denominado daño a la imagen está relacionado, técnicamente, con la violación a la prohibición establecida por el art. 31 de la Ley 11723, esto es, con la publicación de la fotografía o retrato de una persona, con fines comerciales y sin debida autorización de ella o de sus herederos, contexto fáctico que claramente no es el de autos (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 140/141; Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 336/341, n° 104; Emery, M., Propiedad Intelectual - Ley 11723 comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales, Buenos Aires, 1999, p. 169 y ss.; esta Sala D, causa "Martínez, Raúl Andrés c/ Nexo Asociación Civil y otros", sentencia del 10/12/08).

Dicho daño a la imagen no da lugar a un resarcimiento autónomo (tal lo que pretendió el actor en su demanda), sino que puede dar lugar, según sea el caso, a una indemnización del daño moral si solo ha tenido repercusión extrapatrimonial, como igualmente a la reparación del daño material si ha impactado en el patrimonio del sujeto, aplicándose a una u otra hipótesis, obviamente, pautas valorativas diversas (conf. Rivera, J. y Rodríguez Burmester, G., Indemnización del daño moral y del daño material por afectación al derecho a la imagen, ED, t. 162, p. 285).

Y no da lugar a un resarcimiento autónomo porque, como lo ha explicado la doctrina, nuestro Código Civil ha receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (conf. Trigo Represas, F., y López Mesa, M., ob. cit., t. I, ps. 502/503).

En el sub lite, es de observar que si bien el resarcimiento aquí considerado fue reclamado en la demanda de manera separada a la reparación del daño moral (véase liquidación de fs. 85 vta.), ni en tal escrito introductorio, ni en su memorial de agravios, el actor pudo establecer una diferencia nítida entre uno y otro. Por el contrario, sus propias palabras delatan que lo reclamado por él no se distingue del daño moral. En efecto, a fs. 85 expresó con relación al rubro que era "... asimilable a lo que en las personas físicas pudiera catalogarse como daño moral..."; a fs. 563 vta. dijo "... lo que me provoco daño moral..."; y a fs. 564 refirió a "... una angustia que debe ser indemnizada...", así como a una "... lesión a mi honor comercial...", referencias estas últimas vinculadas a aspectos propios del referido perjuicio extrapatrimonial.

Tan evidente es la ambigüedad y/o confusión del actor en este punto que al culminar la exposición de su tercer agravio dijo que "... Si bien el a quo ha reconocido la existencia de dicho menoscabo correspondía que me fuera reconocido el daño moral reclamado, lo cual solicito a V.E. proceda a revocar haciendo lugar al mismo..." (fs. 564 vta.), sin advertir que la sentencia de primera instancia concedió efectiva y expresamente la reparación de ese daño, fijándola en $ 30.000.

Por lo expuesto, el agravio no puede prosperar.

6) El segundo agravio de la parte demandada se refiere, precisamente, a la admisión del daño moral por considerar que en la especie no fue reclamado o es inexistente.

A contrario de lo pretendido por esta recurrente, la lectura de la demanda muestra que el daño moral fue concretamente reclamado por el actor, justipreciándolo en la suma de $ 15.000 (fs. 85 vta.). De tal suerte, la afirmación de que el demandante "... Nunca reclamó daño moral...", no es consistente con las constancias de la causa, por lo que mal puede invocar el banco demandado afectación a su derecho de defensa (fs. 573 vta.).

Tampoco se trató el caso de autos del reclamo del daño moral de una persona de existencia ideal. Diversamente de lo expuesto por el banco demandado en su expresión de agravios, la demanda no fue propuesta por ninguna sociedad comercial sino que fue iniciada por el actor como persona física, bien que invocando el ejercicio de su actividad profesional bajo la designación "Metropolitan Tours", lo que es muy distinto a que lo haya hecho una persona jurídica societaria (art. 27 de la Ley 22362).

Aclarado lo anterior, debe recordarse que la jurisprudencia uniforme de esta cámara de apelaciones ha entendido que la sola realización del hecho dañoso en situaciones como la de autos lleva a presumir la existencia de la lesión moral en los damnificados, quedando a cargo de la demandada la carga de destruir esa presunción mediante prueba en contrario (CNCom, Sala E, 27/9/01, "Domínguez, raúl A. c/ ABN AMRO Bank NV. Sucursal Argentina"; íd. 22/10/04, "Rodríguez Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo s/ incidente de apelación"). En efecto, el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (CNCom. sala C, 24/8/04, "Nacarato c/ Banco Itaú"). En otras palabras, el perjuicio extrapatrimonial surge in re ipsa (CNCom, Sala B, 12/9/02, "Dererian").

Precisado ello, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde rechazar el agravio sin más.

7) El tercer y último agravio del banco demandado se refiere a la cuantía aceptada para reparar el daño moral.

Observa el recurrente, ante todo, que al haber el juez a quo concedido un resarcimiento de $ 30.000 excedió lo reclamado en la demanda, que fue solamente $ 15.000. Aduce que se ha violentado el principio procesal de congruencia.

La queja es improcedente pues el actor sujetó su pretensión económica a la fórmula "... o lo que en más o en menos se desprenda de la prueba a producirse en autos..." (fs. 79, cap. I). En este caso, en efecto, no es lesiva de garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1986, t. II-C, p. 81; Palacio, L., ob. cit., t. V, p. 434; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 459, n° 1052, texto y nota n° 207).

De modo subsidiario a lo anterior, el banco demandado también se agravia de la cuantía otorgada por considerarla excesiva.

No coincido con esta última apreciación, pues aun teniendo en cuenta la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, el lapso en que el actor estuvo desfavorablemente informado, así como que sufrió claras, concretas y comprobadas restricciones en el acceso al crédito, lo que lógicamente debió impactar negativamente en su ánimo y consideración, estimo razonable y ajustada la indemnización determinada en la instancia anterior (art. 165 del Código Procesal).

8) El cuarto agravio del actor, último que plantea ante esta alzada, se refiere al curso de los intereses de la indemnización del daño moral, que el juez a quo mandó pagar a partir de la notificación de la sentencia (fs. 539 y 564 vta./565).

La queja es admisible pues conforme con la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 16.12.58 in re "Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes" (reiteradamente aplicada por esta Sala), los intereses deben correr desde el día en que se produjo el perjuicio, lo que en la especie cabe entender ocurrió cuando el señor A. supo el día 7/9/11 que el Banco de la Nación Argentina le rechazaba un préstamo por estar registrado negativamente en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina (fs. 338).

9) La admisión por este voto del resarcimiento de la pérdida de la chance obliga a definir el curso de los intereses correspondientes a este concepto.

Al respecto, es criterio aceptado que los réditos reconocidos sobre el rubro pérdida de chance son adeudados desde el momento de la producción del perjuicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/13, "Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario"; íd. Sala A, 30/12/10, "Lagorio, Gustavo Adrián c/ Ford Credit Cía. Financiera s/ ordinario", y sus citas de la misma Sala A, 17/10/06, "Cairoli, Ricardo Raúl c/ Clínica de la Esperanza s/ ordinario", así como de la CNCiv, Sala G, 31/7/91, "Orell Yungosa de Picallo, Maria T. c/ Nencini, Alberto y otros; CNCiv. Sala E, 13/6/02, "López, Beatriz Isabel c/ Hospital Británico de Buenos Aires"; etc.).

Por ello, corresponderá ordenar que se liquiden a partir del 30/5/2011 en que el actor fue incorporado al Centro de Deudores del Sistema Financiero (fs. 298).

10) En cuanto a las costas de alzada, juzgo que deben correr del siguiente modo: a) en el recurso del actor, por su orden en atención al progreso parcial de sus agravios (art. 71 del Código Procesal); b) en el recurso del banco demandado, a su cargo por haber resultado íntegramente vencido (art. 68, cit. Cód.).

11) Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decidió, revocándosela exclusivamente en lo que decidiera sobre el rubro pérdida de la chance, el cual queda admitido con los alcances que resultan de los considerandos 4° y 9°, así como en lo referente al curso de los intereses correspondientes al daño moral con el alcance explicitado en el considerando 8°. Las costas de alzada deben correr del modo indicado en el considerando 10.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia de la instancia anterior en lo principal que decidió, revocándosela exclusivamente en lo que decidiera sobre el rubro pérdida de la chance, el cual queda admitido con los alcances que resultan de los considerandos 4° y 9°, así como en lo referente al curso de los intereses correspondientes al daño moral con el alcance explicitado en el considerando 8°.

(b) Imponer las costas de alzada del siguiente modo: a) en el recurso del actor, por su orden en atención al progreso parcial de sus agravios (art. 71 del Código Procesal); b) en el recurso del banco demandado, a su cargo por haber resultado íntegramente vencido (art. 68, cit. Cód.).

(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia.

Hábeas data financiero en Colombia

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Hábeas data contra Standard Bank

SAN SALVADOR DE JUJUY, septiembre 28 de 2012.

AUTOS Y VISTOS:
los de este Expte N° B-247.000/10, caratulado: ACCIÓN DE HABEAS DATA: L.C.G.A. C/ STANDARD BANK ARGENTINA S.A.- BANCO DEL SOL S.A., de los que,

RESULTA:
I. Que por estas actuaciones comparece el doctor GERARDO MARCELO CÁCERES HILAS, en representación de la señora C.G.A.L., promoviendo acción de habeas data en contra del banco STANDARD BANK ARGENTINA S.A. y BANCO DEL SOL S.A., a los fines de que se ordene a los demandados a suprimir y rectificar los datos incorrectos y observaciones que informan, por ser inexactas y perjudiciales, lo que genera graves e irreparables daños a su mandante, todo conforme fundamentos de hecho y de derecho que expone.
Destaca la competencia de este Tribunal, fundamenta en derecho la procedencia de esta acción, cita derecho, dejada planteado el caso federal y ofrece pruebas. Concluye peticionando que cumplidos los trámites de rigor, se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, con costas
II. Que a la causa se le da el trámite previsto por la ley 5188, y requerido el informe previsto por esta normativa, a fs. 37 obra informe actuarial de una presentación efectuada fuera de término, así como de que el Dr. Carlos Horacio Castro, no se encuentra inscripto en el Colegio de Abogados de Jujuy, por lo que se resuelve, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 57 del C.P.Civil y 13 de la ley 3412, ordenar el desglose y devolución a su presentante, de las presentaciones de fs. 31/36, dejándose la debida constancia por Secretaría.
III. Que a fs. 41 se hace efectivo el apercibimiento decretado a fs. 25 en contra de los demandados y se manda que luego de notificadas las partes, a que pasen los autos a Despacho para resolver.
IV. Que a fs. 57 obra informe actuarial en cuanto a una reclamación ante el Cuerpo, interpuesta a fs. 50/52, la que se encuentra fuera de término, por lo que a continuación de dicho informe se resuelve tener por presentado al Dr. Pablo Ernesto Mármol, por constituido domicilio legal en representación del Banco del Sol S.A., ordenándose el desglose y devolución de dicha presentación, por extemporánea. A Fs. 58, el Dr. Mármol da cumplimiento a la intimación de aportes efectuada y solicita se revoque aquella providencia, por contrario imperio, lo cual se resuelve negativamente a fs. 69, providencia que a la fecha se encuentra firme y consentida, con los cual estos obrados se encuentran en estado de resolver; y

CONSIDERANDO:
1. Que cabe valorar liminarmente la implicancia de la incontestación de demanda. Sobre el particular reiteradamente hemos sostenido que en virtud de lo preceptuado por los arts. 919 del C.Civil y Art. 300 inc. 1° de la ley ritual, la incontestación de la parte demandada, implica un reconocimiento de los hechos lícitos expuestos por la actora y de la documentación acompañada en sustento de la misma. En efecto, su silencio debe interpretarse como una manifestación de voluntad conforme a la demanda (conf. Morello Augusto M. "El silencio en el proceso, la rebeldía y el principio de investigación de la verdad", en Rev. del Colegio de Abogados de la Plata, T. XI, n° 24, pag. 373 y sgtes.; Mercader A. "El silencio en el proceso en Estudio de Derecho procesal en honor a Hugo Alsina, pag. 471, año 1946).
Ello conforme se expidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, manifestando que la incontestación importa adoptar una conducta procesal que puede considerarse como una confesión de la verdad de los hechos articulados (C.S.N., L.L. 133-470).
Por todo lo expuesto, se debe tener por acreditados los hechos de la demanda, así como la autenticidad de la documentación acompañada en la misma.
2. Que aquel principio se ve corroborado en la especie, con las constancias que corren a fs. 5/15 de las cuales surge plenamente demostrados los hechos invocados, y la relación jurídica sustancial que vincula a las partes. De su silencio se infiere que las entidades demandadas dejaron expedita esta acción en su contra, de conformidad a las prescripciones de la ley 5188, sin que negaran que los datos informados a la base de datos de Veraz S.A. y del Banco Central de la República Argentina, son incorrectos.
Con la copia de las cartas documentos obrantes a fs. 6/9, se demuestra el cumplimiento por parte de la actora, del art. 5º de la citada ley que establece que, “Previo a interponer la acción de hábeas data, el peticionante deberá notificar fehacientemente su pretensión al titular del registro, archivo o banco de datos. Sólo ante la negativa o silencio del requerido quedará expedita la acción judicial”.
3. Que la acción de habeas data prevista por nuestra Constitución Nacional y Provincial amparan el derecho de toda persona, con relación a sus datos personales y sensibles, en sus dos aspectos, esto es, en primer término, el derecho a informase sobre el manejo de tales datos que efectúe cualquier persona pública y privada y en segundo lugar, a requerir su supresión, modificación o actualización, si ello fuere menester. A su vez la ley nacional reglamentaria del art. 43 de la Constitución Nacional, establece en su art. 1º el objeto de la protección de los datos personales con criterio amplio, al sostener que tiene por fin “la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.”
Para ello se define los datos personales, como “la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”; el archivo, registro, base o banco de datos como “al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso” y al tratamiento de datos, como las “operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.” (art. 2 de la ley 25.326).
4. Que los datos así almacenados, deben ser ciertos, adecuados y pertinentes, así como actualizarse en el caso de que ello fuere necesario y destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados (arts. 4 y ss. de citada ley nacional). Consecuentemente, no habiendo la parte demandada acreditado que los datos informados con relación a la actora, fueran correctos o veraces, debe ordenarse se proceda a su corrección, supresión y actualización.
5. Que por todo lo hasta aquí expuesto, concluimos en que debe hacerse lugar a la acción tentada y ordenar a los bancos STANDARD BANK ARGENTINA S.A. y BANCO DEL SOL S.A., a que en el plazo de CINCO DÍAS rectifiquen y supriman los datos correspondientes a la señora C.G.A.L., D.N.I. Nº …., informados por los demandados a la Organización Veraz S.A., así como a la base de deudores del Banco Central de la República Argentina, como a la actualización de los antecedentes en que fuera incluida.
6. Las costas de esta acción, deben imponerse a los demandados que resultan vencidos, (art. 102 del C.P.C.). En cuanto a los honorarios profesionales de los doctores GERARDO MARCELO CÁCERES HILAS y PABLO MÁRMOL (por su actuación en la incidencia de fs. 58 y vta. se establecen en las sumas de PESOS UN MIL ($ 1.000) y PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($ 334) respectivamente, conforme doctrina del Superior Tribunal de Justicia, sobre honorarios mínimos.
Por todo ello, la Sala Primera de la Cámara civil y Comercial:

R E S U E L V E
1°) Hacer lugar a la acción de habeas data promovida por C.G.A.L. en contra del STANDARD BANK ARGENTINA S.A. y BANCO DEL SOL S.A., y en consecuencia condenar a estos últimos a que en el plazo de CINCO DÍAS rectifiquen y supriman los datos correspondientes a la señora C. G. A. L., D.N.I. Nº…….., informados por los demandados a la Organización Veraz S.A., así como a la base de deudores del Banco Central de la República Argentina, como a la actualización de los antecedentes en que fuera incluida.
2°) Imponer las costas a los demandados vencidos (art. 102 del C.P.C.).
3°) Regular los honorarios de los doctores GERARDO MARCELO CÁCERES HILAS y PABLO MÁRMOL, en las sumas de PESOS UN MIL ($ 1.000) y PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO ($ 334) respectivamente, conforme doctrina del Superior Tribunal de Justicia, sobre honorarios mínimos.
4°) Regístrese, agréguese copia en autos, notifíquese por cédula a las partes, C.A.P.S.A.P., etc.
Firmado: Dra. María Rosa Caballero de Aguiar; Dra. María Virginia Paganini de Frías; Dr. Víctor Eduardo Farfán.

"Con vos en la web"

http://www.convosenlaweb.gob.ar/

Responsabilidad y cancelación en internet

Buscadores de Internet: responsabilidad y cancelación de datos
DelitosInformaticos.com

Los buscadores de Internet son servicios de la sociedad de la información sujetos a las garantías de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD),además de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI).

Los buscadores de Internet tratan y retienen grandes volúmenes de datos de los usuarios a los que ofrecen sus servicios, pudiendo crear con ellos perfiles que pueden ser utilizados por el buscador sin que el propio afectado sea consciente de lo que ello supone.

Muchas veces, la retención de esos datos deja de tener justificación con el paso del tiempo, ya que aunque en un principio su recogida estaba legitimada, su conservación indefinida y sin motivo que la sustente deja de tener sentido.

Es por ello que los buscadores han de dar respuesta a la solicitud de cancelación y de oposición de los datos personales ejercida por los usuarios, tal y como establece la LOPD.

Es lo que ocurre con el buscador Google (Google Inc.), el cual dispone de una filial en España, Google Spain S.L.

A finales del mes de Septiembre se conoció la noticia de la detención en Sao Paulo del director general de Google en Brasil, Fabio Silva Coelho, por la policía federal, después de que la empresa se negara a cumplir una orden judicial para retirar de YouTube videos con acusaciones a un candidato a alcalde en las elecciones municipales.

En la actualidad Google España y la AEPD (Agencia Española de Protección de Datos) mantienen un largo contencioso sobre quién debe retirar de Internet un enlace a una información o dato sobre una persona cuando ésta lo reclama.

La AEPD considera que no puede obligarse a la fuente de la noticia o documento a retirarla porque ello alteraría el propio historial y se dirige al buscador para que deje de presentar el enlace.

La AEPD ha venido manteniendo en sus resoluciones dictadas en los procedimientos de tutela de los derechos de los ciudadanos, que los buscadores de Internet están sometidos a la legislación europea y española de protección de datos, y que los ciudadanos pueden invocar y hacer valer sus derechos en España frente a  los proveedores de servicios de búsqueda de Internet.

Google sostiene que su tarea es rastrear lo que ofrece la red y su papel es el de registrar lo que existe, no de censurarlo.

Google alega que las filiales de cada país son solamente representantes de Google Inc. Y en cuanto a las eventuales reclamaciones realizadas frente a Google Spain S.L. esta alega que la única responsable sería, en todo caso, Google Inc. y “dado que los servicios de buscador los presta Google Inc. desde los Estados Unidos, no resulta de aplicación ni la directiva europea de protección de datos ni la ley española que la aplica.”

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (AN) acordó mediante Auto y al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea diversas cuestiones prejudiciales en relación con los recursos interpuestos por Google contra las resoluciones en las que la Agencia Española de Protección de Datos ha amparado los derechos de oposición y de cancelación de datos personales de ciudadanos frente a buscadores en Internet, y en concreto Google. La Audiencia Nacional considera que la trascendencia del asunto afecta a todos los Estados Miembros de la UE por lo que entiende necesario un pronunciamiento del Tribunal Europeo.

Y es que como ya hemos informado en reiteradas ocasiones, los usuarios tienen derecho a ejercer los derechos de cancelación, rectificación, oposición y acceso de sus datos personales frente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

La Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, define “fichero de datos personales” en su artículo 2.c) como “todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica”.

El artículo 3.b) de la LOPD define “fichero” como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”

No obstante, la publicación de datos personales en una página web también se considera tratamiento de datos:

Según declaró la Audiencia Nacional en sentencia de 17/03/2006, un sitio web requiere siempre “cualquiera que sea su finalidad una organización o estructura que permita el acceso a la información en él contenida”,

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 06/11/2003 (caso Lindqvist) abordó la cuestión y determinó que “la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un tratamiento total o parcialmente de datos personales”.
El afectado puede ejercer el derecho de cancelación de sus datos personales publicados en la web:

Artículo 16. Derecho de rectificación y cancelación.

1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días.

2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos.

3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión.

4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación.

5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado.

El procedimiento a seguir es el siguiente:

Artículo 25. Procedimiento.

1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:

a. Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente.
El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.

b. Petición en que se concreta la solicitud.

c. Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.

d. Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso.

2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros.

3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos.

4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título.

5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber.

6. El responsable del fichero deberá adoptar las medidas oportunas para garantizar que las personas de su organización que tienen acceso a datos de carácter personal puedan informar del procedimiento a seguir por el afectado para el ejercicio de sus derechos.

7. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición podrá modularse por razones de seguridad pública en los casos y con el alcance previsto en las Leyes.

8. Cuando las leyes aplicables a determinados ficheros concretos establezcan un procedimiento especial para la rectificación o cancelación de los datos contenidos en los mismos, se estará a lo dispuesto en aquéllas.

En el caso de que la página web deniegue al afectado el ejercicio de su derecho de cancelación, podrá denunciarlo ante la Agencia de Protección de Datos, al constituir una infracción grave del artículo 44.3.e de la LOPD, sancionado con multa de 40.001 a 300.000 euros (Art. 45.2 LOPD). Será necesario concretar exactamente los datos que se desea sean eliminados así como acreditar que el destinatario de la comunicación la ha recibido correctamente.

Artículo 18. Tutela de derechos

1. Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los interesados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine.

2. El interesado al que se deniegue, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación, podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos o, en su caso, del organismo competente de cada Comunidad Autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o improcedencia de la denegación.

3. El plazo máximo en que debe dictarse la resolución expresa de tutela de derechos será de seis meses.

4. Contra las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos procederá recurso contencioso-administrativo.